SÖZLEŞMEDEN DÖNME VEYA FESİH

SÖZLEŞMEDEN DÖNME

 

Ani edimli borç ilişkilerindeki eski hale iadeyi sağlamaya yönelik tek yanlı işleme dönme denir”. Dönme hakkı bozucu yenilik doğuran haklardandır; bu hakkın kullanılması var olan bir hukuksal ilişkiyi ortadan kaldırır. Borçlunun temerrüdünde, alacaklının sözleşmeden dönme seçimlik hakkını kullanmasıyla sözleşme geriye etkili olarak sona erer. Sözleşmeden dönülmesi üzerine her iki tarafın asli edimlerini ve buna bağlı fer’ilerini yerine getirmesi borcu sona erer ve verilenlerin de iadesi gerekir

 

FESİH

Sürekli borç ilişkilerinde ise durum farklıdır. Kira gibi sürekli borç ilişkilerinde geçmişe değil ileriye etkili fesih mümkündür.58 Fesih anına kadar ki döneme ilişkin borçlara dokunulmayacak, bu andan sonrası için borç ilişkisi ortadan kalkacaktır. Karşılıklı iade talepleri de ancak fesih sonrası döneme ait bir edim yerine getirilmişse söz konusu olacaktır.

 

Türk Borçlar Kanunu uyarınca her iki tarafa da borç yükleyen akitlerde borçlunun temerrüde düşmesi halinde alacaklının söz konusu olabilecek haklarında menfi ve müspet zarar kalemlerinin yer aldığı görülür.

 

MÜSPET ZARAR:

Müspet zarar, borçlunun sözleşmeden kaynaklanan borcunu hiç veya gereği gibi ifa etmemesi nedeniyle alacaklının, borcun ifasındaki menfaatinin gerçekleşmemesi yüzünden uğradığı zararı ifade eder. Diğer bir ifade ile alacaklının malvarlığının borcun ifası halinde alacağı durum ile borcun ifa edilmemesi halinde arz ettiği durum arasındaki fark müspet zarardır.

MENFİ ZARAR

 Menfi zarar ise, uyulacağı ve yerine getirileceğine inanılan bir sözleşmenin hüküm ifade etmemesi ve yerine getirilmemesi yüzünden güvenin boşa çıkması dolayısıyla uğranılan zarardır. Başka bir anlatımla sözleşme yapılmasaydı uğranılmayacak olan zarardır. Menfi zarar borçlunun sözleşmeye aykırı hareket etmesi yüzünden sözleşme hüküm ifade etmemesi dolayısıyla ortaya çıkar. Menfi zarar kavramına şunların gireceği kabul edilmektedir: sözleşmenin, yapılmasına ilişkin giderler; harçlar, posta giderleri, noter ücreti vb.

Belirtilmelidir ki, hiçbir zaman, hem olumlu hem de olumsuz zararın birlikte istenmesi söz konusu olamaz. Çünkü olumlu zararın tazminini isteyen kimse, borç layıkıyla yerine getirilmiş olsaydı olumsuz zarar kapsamında yer alan kayıplara katlanacak idi.

İHTARNAME:

İhtar kısaca borçluyu borcunu ifa etmeye davet eden nitelikteki bir çağrıdır. Borçlunun temerrüdü konusunda kanunda nasıl ihtarda bulunacağına dair herhangi bir şekil şartı bulunmamakla birlikte istisnalar mevcuttur. Örneğin tacirler arasında gerçekleşen ilişkilerde yapılan ihtar, noter, telgraf, taahhütlü mektup veya e imza yollarından biri ile yapılmalıdır.

·      TBK.123.md, sözleşmelerde borçlunun temerrüdü sonucu borç

yerine getirilmemişse alacaklıya 3 yetki tanımıştır:

1- Her zaman ifa gecikme tazminatı isteğinde bulunabilir.

2- Derhal ifadan vazgeçip müspet zararının tazminini isteyebilir.

3- İfadan vazgeçip akti fesheder ve menfi zararını isteyebilir.

·      Sonuç olarak menfi zararın sözleşmenin yerine getirilmesi güvenine dayalı olarak kaçırılmış fırsatlara göre hesaplanması ve bu hesaplamanın da Eski Borçlar Kanunundaki 108.maddesinin (TBK:125.md.) gözetilerek yapılması gerektiği yönünde emsal karar oluşturulmuştur

·      Uyuşmazlık, geçersiz sözleşmeden doğan edimini diğer tarafa (davalıya) güvenerek ifa eden davacının, sözleşmenin yerine getirilmemesi sebebiyle uğradığı müspet ve menfi zararlarını isteyip, isteyemeyeceği noktasında toplanmaktadır. Bu aşamada, müspet ve menfi zarar kavramlarına dair şu genel açıklamaların yapılmasında yarar bulunmaktadır.

·      Müspet zarar; borçlu edayı gereği gibi ve vaktinde yerine getirseydi alacaklının mameleki ne durumda olacak idiyse, bu durumla eylemli durum arasındaki farktır. Diğer bir anlatımla, müspet zarar, sözleşmenin hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesinden doğan zarardır. Kuşkusuz kar mahrumiyetini de içine alır.

·      Müspet zarar, alacaklının ifadan vazgeçerek zararının tazminini istemesi halinde söz konusu olur; sözleşme ortadan kalkmamaktadır, yalnız alacaklının ifaya dair talep hakkının yerini müspet zararının tazminine dair talep hakkı alır. Burada sözleşmenin feshedilmesinden değil, borcun ifa edilmemesinden doğan zararın söz konusu olduğu gözardı edilmemelidir.

·      Menfi zarar ise, uyulacağı ve yerine getirileceğine inanılan bir sözleşmenin hüküm ifade etmemesi ve yerine getirilmemesi yüzünden güvenin boşa çıkması dolayısıyla uğranılan zarardır. Başka bir anlatımla, sözleşme yapılmasaydı uğranılmayacak olan zarardır.

·      Menfi zarar, borçlunun sözleşmeye aykırı hareket etmesi yüzünden sözleşmenin hüküm ifade etmemesi dolayısıyla ortaya çıkar (Tandoğan, Haluk; age., s. 427). Bu husus, 818 Sayılı Borçlar Kanununun 108.(T.B.K.nun 125) maddesindeki düzenlemeden kaynaklanmıştır. Burada, alacaklının sözleşmenin hükümsüzlüğünden kaynaklanan zararının tazmini söz konusudur. Çünkü, sözleşme fesih edilerek hükümsüz olduktan sonra tekrar sözleşmeye dayanarak borcun ifa edilmemesinden doğan zarardan söz edilemez; istenilecek zarar menfi zarardır.

·      Diğer bir söyleyişle, genel olarak menfi zarar, sözleşmenin kurulmamasından veya geçerli olmamasından; müspet zarar ise, ifa edilmemesinden doğan zararı ifade eder (HGK'nun 29.9.2010 gün ve 2010/14-386 E. 2010/427 K.).

·      Öte yandan, menfi zarar kavramına şunların gireceği kabul edilmektedir ( Tandoğan. age ,s. 427-428 ):

·      a-) Sözleşmenin yapılmasına dair giderler: Harçlar, posta giderleri, noter ücreti gibi,

·      b-) Sözleşmenin yerine getirilmesi ve karşılık edanın kabulü için yapılan masraflar,

·      c-) Sözleşmenin yerine getirilmesi dolayısıyla uğranılan zarar; gönderilen şeyin yolda kaybolması gibi,

·      ç- Sözleşmenin geçerliğine inanılarak başka bir sözleşme fırsatının kaçırılması dolayısıyla uğranılan zarar; hükümsüz sayılan sözleşmeyle satın alınan şey, örneğin o zaman başkasından 100 liraya alınabilirken şimdi 120 liraya alınabilmesi,

·      d-) Başka bir sözleşmenin yerine getirilmemesi dolayısıyla uğranılan zarar,

·      e-) Dava masrafları (HGK.nun 5.7.2006 gün ve 2006/13-499 E. 2006/507 K).

       •  her iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde, alacaklı, temerrüde düşen borçludan TBK 125. ( eski BK 106. vd. ) maddeleri çerçevesinde aynen ifa ve gecikmeden dolayı uğradığı zararının veya aynen ifayı reddederek müspet zararının yahut sözleşmeyi feshederek menfi zararının tazminini seçimlik olarak isteyebilir.